21 Января 2016

Кредитор потребовал досрочно вернуть заем. Как защитить эту сделку при банкротстве должника?

— Как доказать, что досрочный возврат кредита экономически обоснован
— В каких случаях возврат кредита является обычной сделкой для должника
— Свидетельствует ли нарушение ковенанта о банкротстве заемщика
Защищая свои интересы при предоставлении заемного финансирования, кредиторы прибегают к помощи различных инструментов и правовых конструкций. К ним относятся, например, ковенанты. В случае их нарушения кредитор вправе потребовать досрочного возврата займа. Между тем, если впоследствии заемщик будет объявлен банкротом, есть риск, что сделка по досрочному возврату кредита будет признана недействительной. При этом суды зачастую указывают, что кредитор был осведомлен о неплатежеспособности заемщика. Однако на практике это утверждение, как правило, не соответствует действительности. Последние тенденции судебной практики свидетельствуют, что суды в определенных случаях прислушиваются к доводам кредиторов и сохраняют подобные сделки в силе.
Получение информации о заемщике не означает осведомленности о его неплатежеспособности

Естественным стремлением заимодавца при заключении кредитного договора (договора займа) является стремление снизить риски столкнуться с неисполнением заемщиком своих обязанностей по возврату суммы кредита (займа). Поэтому нет ничего удивительного в том, что наряду с обычными для российского права способами обеспечения исполнения обязательства (залог, поручительство) все большую популярность приобретет такая договорная конструкция как «заемные ковенанты» (от англ. «Loan covenant», «debt covenant»).

Использование данной конструкции в кредитном договоре предполагает предоставление заемщиком гарантий ненаступления определенных событий, с которыми кредитор связывает увеличение своих рисков не получить надлежащее исполнение по договору ¹. Например, заемщик обещает кредитору не обременять свои активы залогом в пользу третьих лиц или обязуется поддерживать определенный уровень оборота денежных средств на своих расчетных счетах ². При этом в случае нарушения заемщиком принятого на себя ковенанта кредитор получает право требовать досрочного возврата суммы займа ³, повысить процентную ставку по кредиту или применить иные санкции, предусмотренные договором или законом.

К одним из наиболее распространенных ковенантов относятся информационные и финансовые ковенанты. Информационные ковенанты предполагают обязательство должника предоставлять кредитору определенную информацию о своей деятельности (например, документы бухгалтерской отчетности).
Финансовые ковенанты предполагают поддержание заемщиком ряда показателей своей финансово-хозяйственной деятельности на определенном уровне. Например, заемщик обязуется поддерживать показатель EBITDA на определенном уровне до полного возврата полученного по договору кредита ⁴.

Получаемая в результате исполнения заемщиком указанных ковенантов информация позволяет кредитору отслеживать основные показатели деятельности заемщика и оперативно реагировать на ухудшение его финансово-хозяйственного положения, в том числе требовать досрочного возврата кредита в случае увеличения кредитных рисков ⁵.

Однако необходимо отметить, что если для английского права включение таких условий в кредитный договор обыкновенное явление, то для российского права институт финансовых ковенантов сравнительно новый. Это приводит к возникновению многочисленных проблем при его применении российскими судами.

Одна из с таких проблем связана с возможностью оспаривания предбанкротных сделок должника, к которым российское законодательство о банкротстве относит и досрочный возврат кредита.
Так, по закону можно признать недействительной сделку, совершенную за 1 месяц до принятия судом заявления о признании должника банкротом и способную повлечь предпочтительное удовлетворение требований одного кредитора перед другими (ст. 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», далее — Закон о банкротстве). Именно как такую сделку российские суды весьма часто рассматривают и досрочный возврат кредита по требованию банка (постановления ФАС Московского округа от 03.12.2012 по делу № А40-151938/10-71-714Б, Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2015 по делу № А40-108749/11, от 29.12.2014 по делу № А40-108749/11).

Ситуацию усугубляет то, что если досрочный возврат обусловлен нарушением финансового ковенанта или ухудшением финансового положения заемщика, суды презюмируют осведомленность кредитора о неплатежеспособности должника. А это в свою очередь увеличивает срок подозрительности с 1 месяца до 6 месяцев (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2015 по делу № А40-108749/11, от 20.01.2015 по делу № А40-108749/11).
То есть кредитор, потребовавший досрочного возврата кредита, автоматически рассматривается как недобросовестное лицо только потому, что он получал определенную информацию о деятельности должника. При этом суды игнорируют то обстоятельство, что досрочный возврат кредита не подразумевает произвольный возврат денежных средств заемщиком (например, когда заемщик возвращает денежные средства по собственной инициативе), а обусловлен экономическими причинами — а именно, увеличением кредитных рисков кредитора.

Более того, получение кредитором информации о деятельности заемщика еще не означает его осведомленности, например, о неисполнении заемщиком обязательств перед другими его кредиторами.

В связи с этим возникает вопрос, насколько такой подход соответствует тем целям, которые преследовал законодатель, вводя специальные основания для оспаривания предбанкротных сделок.
Представляется, что одной из целей законодателя при вводе главы III.1 в Закон о банкротстве являлось предотвращение совершения должником заведомо недобросовестных сделок (например, сделок, которые он никогда бы не совершил бы в рамках нормальной хозяйственной деятельности). В частности, к таким сделкам можно отнести экономически необоснованные сделки — сделки, в которых отсутствует какой-либо иной экономический смысл, помимо цели получить исполнение в обход других кредиторов должника. Проще говоря, это сделки, которые не совершались бы, если бы должник не оказался в преддверии банкротства.

На это указывают, как минимум, положения ст. 61.4. Закона о банкротстве, предусматривающие невозможность признания сделки недействительной по банкротному основанию, если она совершена в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Однако можно ли считать, что досрочный возврат кредита является необычной сделкой, не имеющей иного экономического смысла, кроме получения исполнения в обход других кредиторов должника?
Важность данного вопроса связана с тем, что если сумма займа не превышает 1% от общей стоимости активов должника, кредитор получает возможность «защитить» свою сделку, указав, что она совершена в рамках обычной хозяйственной деятельности заемщика. При этом одним из критериев отнесения возврата кредита к обычной хозяйственной деятельности является его экономическая обоснованность.
Досрочный возврат кредита может относиться к обычным сделкам
В практике российских судов нередко можно встретить подход, который, фактически, рассматривает любой досрочный возврат кредита как необоснованный. При этом то обстоятельство, что нарушение ковенанта влечет увеличение кредитных рисков кредитора и свидетельствует о недобросовестном поведении должника ими попросту игнорируется (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 по делу № А40-77625/12, от 31.01.2014 по делу № А40-77625/12, ФАС Московского округа от 16.04.2014 по делу № А40-77625/2012).

Однако с таким подходом согласиться нельзя. Необходимо понимать, что включение ковенантов в договор обусловлено вполне экономическими причинами. Так, закрепление в договоре финансовых ковенантов направлено на решение проблемы асимметрии информации ⁶, когда кредитор, не являющийся руководителем или участником должника, не имеет достоверных сведений о его деятельности и финансовом положении. Как следствие, он лишен возможности своевременно распознать и отреагировать на увеличение своих кредитных рисков ⁷.

Если при решении вопроса о предоставлении финансирования кредитор вынужден полагаться на репутацию заемщика, кредитные агентства, кредитную историю и т. д. [8], то для оценки деятельности заемщика после заключения договора такие критерии не подходят.

Решение этой проблемы как раз и находят в том, чтобы заемщик предоставлял определенную информацию о своей деятельности кредитору. Ориентируясь на данную информацию, кредитор сможет оценивать деятельность и контролировать финансовое положение должника. Именно с этой целью включаются в договор два типа ковенантов: информационные и финансовые ⁹.

Стоит отметить, что указанная функция финансовых ковенантов неоднократно отмечалась и в практике российских судов. В частности, в одном из дел ВАС РФ подчеркнул, что целью включения в договор финансовых ковенантов является получения контроля за финансовым состоянием заемщика (определение от 28.09.2012 по делу № А25-1260/2011). К аналогичным выводам суды приходили и в других делах (постановления АС Западно-Сибирского округа от 09.04.2015 по делу № А45-4571/2014, от 06.04.2015 по делу № А45-11177/2010, АС Поволжского округа от 01.12.2014 по делу № А72-11723/2012).

Нарушение же такого ковенанта будет служить сигналом кредитору о том, что, скорее всего, его риски невозврата значительно возрастут ¹⁰. Ведь нежелание заемщика представлять информацию или поддерживать какие-либо показатели на определенном уровне должно вызвать у любого разумного кредитора опасения относительно возврата кредита.

То есть, кредитор предъявляет требование о досрочном возврате кредита в связи с увеличением кредитных рисков. При этом нарушение ковенанта само по себе указывает на увеличение кредитных рисков, поскольку предполагается, что любое нарушение влечет их существенное увеличение (тем не менее, суды могут отказать в досрочном возврате кредита, если нарушение ковенанта носило несущественный характер (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 по делу № А40-20776/2013, ФАС Московского округа от 25.11.2013 по делу № А40-20776/2013, АС Уральского округа от 07.10.2014 по делу № А07-23635/2013, АС Московского округа от 24.09.2014 по делу № А40-79289/13)).
Как следствие, в случае нарушение финансового ковенанта, любой разумный кредитор заявит требование о досрочном возврате кредита вне зависимости от того, имеются ли у заемщика признаки неплатежеспособности или нет. Это указывает на то, что досрочный возврат кредита имеет самостоятельное экономическое значение, а значит, такой возврат кредита будет считаться экономически обоснованным.
В связи с этим стоит отметить позицию АС Северо-Западного округа по одному спору, где суд отказал в признании досрочного возврата кредита недействительной сделкой. Суд округа подчеркнул, что досрочный возврат кредита считается экономически обоснованным, если он производится на условиях и в случаях установленных договором. При этом бремя доказывания экономической необоснованности лежит на конкурсном управляющем (постановление АС Северо-Западного округа от 08.09.2014 по делу № А56-16224/2012). Аналогичную позицию суды высказывали и в других делах (постановления АС Северо-Западного округа от 10.02.2015 по делу № А56-36016/2012, ФАС Центрального округа от 28.05.2014 по делу № А14-10264/2012).

Таким образом, и включение в договор ковенанта, и досрочный возврат кредита имеют под собой должное экономическое основание. Это дает возможность рассматривать сделку по досрочному возврату кредита как совершенную в рамках обычной хозяйственной деятельности должника (разумеется, если ее цена не превышает 1% от совокупной стоимости активов должника).
Нарушение ковенанта не тождественно неплатежеспособности должника

Для защиты досрочного возврата от оспаривания, кредитор может доказать, что такой возврат является сделкой, совершенной в рамках обычной хозяйственной деятельности. Однако такой способ применим только для сделок с ценой, не превышающей 1% от стоимости активов должника.

Возникает вопрос, есть ли возможность избежать признания сделки, не отвечающей критерию общехозяйственной сделки, недействительной по ст. 61.3. Закона о банкротстве. Представляется, что такая возможность существует для сделок, совершенных не ранее, чем за 1 месяц до принятия судом заявления о признании должника банкротом (к сожалению, сделки совершенные в период до 1 месяца защитить вряд ли получится; по крайней мере, нынешнее законодательство и судебная практика таких способов не предусматривают).

В частности, кредитор может ссылаться на то обстоятельство, что не знал и не должен был знать о неплатежеспособности должника (что как раз и является условием увеличения срока подозрительности с 1 месяца до 6).
Суды очень часто рассматривают досрочный возврат кредита в качестве недействительной сделки, полагая, что кредитор, получающий информацию о деятельности заемщика, априори должен знать о его неплатежеспособности (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 по делу № А40-77625/12, от 31.01.2014 по делу № А40-77625/12, ФАС Московского округа от 16.04.2014 по делу № А40-77625/2012). Между тем, стоит отметить, что в последнее время наметилась тенденция к изменению такого подхода.

Кредиторы должника, оспаривая досрочный возврат кредита, зачастую апеллируют к тому, что кредитор должен был знать о неплатежеспособности должника, поскольку (1) получал информацию о его финансовом положении, (2) одним из оснований для досрочного возврата послужило ухудшение финансового положения заемщика. То есть, приводят обычные доводы, по которым суды признают досрочный возврат кредита недействительным.
Однако насколько такие доводы можно считать обоснованными? Во-первых, следует понимать, что получение кредитором документации от заемщика вовсе не означает, что кредитор знает обо всех сделках должника и о том, производит ли он исполнении по ним.

В частности, из документов бухгалтерской отчетности кредитор может узнать только о наличии обязательств, но не о том, что указанные обязательства не исполняются. Например, если стоимость активов должника на момент составления отчетности превышает его пассивы, но такое соотношение нарушает финансовый ковенант, кредитор может требовать досрочный возврат кредита (при этом считая заемщика платежеспособным).
Такой подход соответствует и практике ВАС РФ. Так, суд подчеркнул, что если кредитная организация получает от заемщика документы о его финансовом положении, судам следует учитывать, имелись ли в документах конкретные сведения, заметно свидетельствующие о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника (абз. 2 п. 12.2. постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 (ред. от 30.07.2013) «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).

Такая позиция ВАС РФ обусловлена тем, что ухудшение финансового положения, на которое указывает нарушение заемщиком ковенанта, не тождественно неплатежеспособности должника. Данная позиция нашла отражение и в судебной практике (постановления АС Центрального округа от 19.12.2014 по делу № А68-1355/2013, от 17.03.2015 по делу № А54-3955/2012, АС Уральского округа от 17.03.2015 по делу № А50-15031/2013, АС Поволжского округа от 01.12.2014 по делу № А72-11723/2012).

То есть, при получении информации от заемщика, кредитор оценивает ее в первую очередь на предмет финансового положения должника, в том числе на соблюдение финансовых ковенантов, а вовсе не на предмет его платежеспособности. Как следствие, о неплатежеспособности должника кредитор может узнать, только если это явно следует из представленной информации.

В связи с этим, указанный подход, постепенно складывающийся в судебной практике, заслуживает поддержки. Во-первых, он учитывает специфику контроля кредитора за финансовым положением заемщика при помощи ковенантов. Во-вторых, не возлагает на кредитора чрезмерного бремени тщательной проверки сведений о деятельности заемщика.

Таким образом, последняя судебная практика свидетельствует о постепенном отходе судов от подхода, предполагающего безусловную недействительность досрочного возврата кредита в связи с нарушением ковенанта в преддверии банкротства. Теперь для того, чтобы оспорить сделку, конкурсному управляющему необходимо доказать осведомленность кредитора о неплатежеспособности заемщика. При этом сам факт предоставления информации кредитору или ухудшение финансовых показателей заемщика не может рассматриваться как убедительное доказательство осведомленности кредитора о неплатежеспособности должника.

Примечания:

[1] Карапетов А. Г. Правовая природа и последствия нарушения ковенантов в финансовых сделках / Частное право и финансовый рынок: Сборник статей (выпуск 1) (отв. ред. М. Л. Башкатов). — М.: Статут, 2011. — с. 106
[2] Wood P. R. International Loans, Bonds, Guarantees and Legal Opinions. 2nd Edition. — Sweet & Maxwell Ltd, 2007. — p. 69
[3] Ушаков О.В., Хараева Г. Н. Ковенанты в кредитных договорах: проблемы применения в России // Закон. — 2013. — № 2. — с. 160
[4] McRae C. S. Understanding financial covenants // Business Credit. — 2005. — № 4 (107). — p. 22
[5] Fight A. Syndicated Lending. — Butterworth Heinemann, 2004. — p. 128
[6] Подробнее о проблеме асимметрии информации см. здесь: Одинцова М. И. Институциональная экономика. — М.: НИУ Высшая школа экономики, 2009. — с. 198–207
[7] Berlin M., Loyes J. Bond covenants and delegated monitoring // The Journal of Finance. — 1988. — Vol. XLIII. — N 2. — p. 398
[8] Пашевич М. В. Бюро кредитных историй как источник информации о платежеспособности потенциальных заемщиков // Банковское право. — 2013. — N 4. — c. 13
[9] Tappeiner F. T. Structure and determinants of financial covenants in leveraged buyouts. Dissertation (2011) [Electronic resource] // URL: http://mediatum.ub.tum.de/doc/997895/997895.pdf. — p. 69–70
[10] Карапетов А. Г. Правовая природа и последствия нарушения ковенантов в финансовых сделках / Частное право и финансовый рынок: Сборник статей (выпуск 1) (отв. ред. М. Л. Башкатов). — М.: Статут, 2011. — с. 108