11 Мая 2016

Правовая конструкция предварительного договора предусматривает, что стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Основные условия и форма предварительного договора регламентированы в ст. 429 ГК РФ. Между тем, как показывает судебная практика, стороны зачастую испытывают трудности при формулировании условий предварительного договора. В частности, контрагенты стремятся включить в условия денежные обязательства сторон, которые затем признаются недействительными судом. Кроме того, неоднозначны подходы судов и к возможности использования институтов обеспечения обязательств в рамках предварительного договора. Чтобы избежать возможных ошибок, чреватых признанием соответствующих условий ничтожными, рассмотрим подходы судов к наиболее уязвимым условиям предварительного договора.

Обязательство по оплате в предварительном договоре является недействительным.

Предварительный договор достаточно широко применяется на практике. При этом имеет место большое количество споров о взыскании денежных средств, не выплаченных вопреки условиям предварительного договора, или о взыскании их уплатившей стороной в качестве неосновательного обогащения, полученного в связи с включением в предварительный договор условия об оплате. Существующая судебная практика по вопросу правомерности включения в предварительный договор каких-либо обязательств денежного характера является достаточно противоречивой.

Так, суды неоднократно указывали, что предварительный договор является по своей сути организационным договором, предметом которого выступает обязательство сторон заключить в будущем основной договор. Исходя из этого, никакие обязательства денежного характера не могут возникать в результате заключения предварительного договора (определение Верховного Суда РФ от 01.07.2015 по делу № А31-6392/2014, постановления АС Волго-Вятского округа от 19.05.2015 по делу № А31-6392/2014, ФАС Волго-Вятского округа от 11.11.2010 по делу № А79-13435/2009).

Свою позицию по поводу предмета предварительного договора еще в 2001 году высказал ВАС РФ, в которой указал, что предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества (п. 14 информационного письма ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).

Условие об оплате по основному договору, включенное в предварительный договор, суды признают недействительным условием.

В связи с диспозитивностью гражданского законодательства, которое не содержит прямого запрета на включение в предварительный договор условий об оплате, а также учитывая положения ст. 421 ГК РФ о свободе договора, стороны часто включают в предварительный договор условия об оплате передаваемого имущества, выполняемых работ или оказываемых услуг по основному договору.

Однако судебные инстанции, рассматривающие споры по такой категории дел, сделали однозначный вывод о несоответствии денежного обязательства, предусмотренного в предварительном договоре, его природе и о ничтожности условия предварительного договора об оплате до заключения основного договора. При этом суды указывают, что в силу положений п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, прописанных в предварительном договоре. Соответственно, в последнем не могут быть установлены какие-либо иные обязательства для сторон, в том числе по передаче имущества или уплате каких-либо платежей за пользование таким имуществом (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 04.08.2005 по делу № А32-20646/2004-50/368, от 20.06.2007 по делу № А32-3298/2006-47/138-16/54, ФАС Московского округа от 16.07.2012 по делу № А40-76941/11-45-680, ФАС Волго-Вятского округа от 28.06.2011 по делу № А82-11940/2009, Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 по делу № А33-18187/2013).

Обязательства по расчетам за имущество, являющееся предметом основного договора, не могут возникнуть на этапе действия предварительного договора ввиду отсутствия в последнем собственно обязательства о передаче имущества (определение ВАС РФ от 04.03.2010 № ВАС-704/10).

Таким образом, позиция судов сводилась к тому, что включение в предварительный договор подобного условия прямо противоречит требованиям законодательства, а потому является недействительным (ничтожным).

Несмотря на негативную позицию судов, гражданский оборот настойчиво искал договорную конструкцию, которая позволила бы включить условие об оплате передаваемого имущества, выполняемых работ или оказываемых услуг по основному договору в предварительный договор. Причем такую конструкцию, которая впоследствии не признавалась бы судами недействительной.

В результате был сформирован ряд правовых механизмов, позволяющих признавать действительными условия предварительного договора об оплате части цены имущества, которое подлежит передаче по основному договору.

Так, условие об оплате условие может быть включено в предварительный договор купли-продажи недвижимости.

Допустим, стороны заключили предварительный договор и обязались заключить в будущем основной договор о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в последующем. При этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть. Суды должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате. Такие разъяснения изложены в постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем».

Исполнение обязательств по основному договору может обеспечиваться задатком.

Многие предварительные договоры содержат условия о задатке, применяемом в случае отказа или уклонения одной из сторон от заключения основного договора.

В судебной практике долгое время оставался спорным вопрос о том, могут ли обязательства из предварительного договора обеспечиваться задатком, который согласно § 7 гл. 23 ГК РФ предназначен для обеспечения денежных обязательств. Верховный суд РФ полагал, что закон не исключает такой возможности (определение от 10.03.2009 № 48-В08-19 и от 22.07.2008 № 53-В08-5).

Однако ВАС РФ придерживался иной правовой позиции. Суд исходил из того, что задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по заключенному между ними договору. Предварительный договор не содержит подобных обязательств. Следовательно, невозможно обеспечивать задатком исполнение обязательств по предварительному договору, а также применять к возникшим из него отношениям нормы о последствиях, предусмотренных в п. 2 ст. 381 ГК РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 по делу № А40-59414/08-7-583).

Судебная практика исходила из того, что теоретически в рамках предварительного договора не может быть реализована функция задатка, так как это договор организационный.

Во исполнение его не может производиться передача какого-либо имущества, в том числе и денег, одной стороны другой стороне. В связи с этим данное условие признавалось противоречащим правовой природе предварительного договора, а потому неправомерным. Так, в одном из дел суд подчеркнул, что условие предварительного договора о передаче денежных средств, как и фактическая их передача в рамках действия предварительного договора, не может быть квалифицирована как "задаток". Задаток передается в счет причитающихся по договору платежей другой стороне. Но обязанность производить платежи возникает только после заключения основного договора. Следовательно, при заключении предварительного договора, обеспечение в виде задатка невозможно, поскольку отсутствующее обязательства не подлежит обеспечению задатком в смысле ст. 380 ГК РФ. Невозможно обеспечить задатком обязательство, которого еще нет (постановление АС Московского округа от 22.12.2014 по делу № А40-178288/13). Указанная позиция подтверждается также следующей судебной практикой: постановления ФАС Московского округа от 15.11.2013 по делу № А40-701/2013, АС Волго-Вятского округа от 02.12.2014 по делу № А43-1566/2014, АС Московского округа от 22.12.2014 по делу № А40-178288/2013, АС Уральского округа от 29.01.2015 по делу № А47-800/2014.

Вместе с тем с 01.06.2015 (после вступления в силу Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ) стало возможным обеспечение задатком исполнения предварительного договора (п. 4 ст. 380 ГК РФ). Причем задатком обеспечивается исполнение обязательства по заключению основного договора.

Задаток является одним из способов обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК РФ). Основная цель задатка − предотвратить неисполнение договора. ГК РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), предусматривающего определенные обязанности сторон, связанные с заключением в будущем основного договора и применением при наличии к тому оснований (уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной функции задатка, установленной п. 2 ст. 381 ГК РФ: потеря задатка или его уплата в двойном размере стороной, ответственной за неисполнение договора (определения Верховного Суда РФ от 13.11.2012 № 11-КГ12-20, от 15.12.2009 № 4-В09-41).

Использование конструкции задатка как способа обеспечения исполнения обязательств в предварительном договоре на практике, а также вопрос формирования судебной практики по данному вопросу в силу новизны нормы права остается открытым.

Стороны предварительного договора в качестве способа обеспечения исполнения обязательств могут использовать и такой инструмент, как обеспечительный (гарантийный) платеж.

Ранее хозяйствующие субъекты использовали такой платеж как способ, хотя и не предусмотренный в законе, но и не противоречащий ему. При этом суды признавали допустимость такого подхода в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) и прямого указания п. 1 ст. 329 ГК РФ о праве сторон использовать не поименованные в законе способы обеспечения исполнения обязательств (постановления ФАС Московского округа от 12.02.2014 по делу № А40-40883/2013). Так, в одном из дел суд указал, что сумма обеспечительного платежа, определенная сторонами в качестве "задатка", в случае прекращения предварительного договора, утрачивает свое правовое обоснование. При этом она должна быть возвращена уплатившему ее лицу в случае отказа сторон от заключения основного договора (постановление ФАС Московского округа от 11.10.2013 по делу № А40-138169/2012).

В связи с широким применением данного механизма законодатель добавил его в обновленную редакцию ГК РФ (ст. 381.1, 381.2 ГК РФ). При этом стороны вправе указать, что сумма обеспечительного платежа остается у получившей ее стороны, если основной договор не будет заключен. Тем самым видится несомненное преимущество данного вида обеспечения перед задатком, поскольку конструкция задатка предусматривает уплату двойной суммы в случае незаключения основного договора стороной, ответственной за его неисполнение.

С учетом вышеизложенного, основываясь на природе предварительного договора, представляется, что включить в предварительный договор условие об оплате по основному договору будет достаточно проблематично с учетом рисков признания данного условия недействительным. Однако способы обеспечения, прямо закрепленные действующим законодательством, позволяют решить данный вопрос.